Bireysel Başvuru üzerine bir eleştiri.

2010 Anayasa değişiklikleri...

Hatırlayalım nelere itiraz etmiştik(m)

Yasama ve yürütme organına hakim bir siyasi eğilim, ülkenin yargı yapılanmasını değiştirmekle kalmıyor, bu yapılanma ile yargının siyasi erklerden bağımsızlığını sağlanmayı bırakın, mevcut iktidar, iktidarını pekiştireceğini önceden bildiğimiz (şimdi daha iyi anladığımız) yöntemlerle üst yargı organlarının üyelerini tek bir kalemde atayabiliyordu. Nitekim devamı paralel vs.

Ya Bireysel Başvuru?

Çok teknik bir problem vardı daha en başında. Bunu bir tek biz söylüyorduk o zaman. (Övünmek gibi olmasın Bkz: İkarusDergi S.2. Prof. Dr. Osman Doğru Röportajı) Aldığımız cevap da tekti aslında: Durun bakalım, bu bir ilerlemedir, bundan sonrası için çıkacak kararlara bakmak gerekir. Neyeydi itirazımız:

Tamam, yürütme ve yargı erklerinin yanlış uygulamalarından kaynaklanan ve demokratik toplumda gerekliliği savunulamayacak müdahaleler ihlal oluşturacak, AYM ilgili mahkemesine gereği yapılması için gönderecek ve gereği elbet yapılacak.

Sorun şurada; Bu ihlal uygulamadan değil, bizzat meclisin yasama işleminden, yani soyut yasanın bizzat kendisinden kaynaklanıyorsa o zaman ne olacak? Misal Kentsel Dönüşüm Yasası'nı düşünelim. Misal; Sendikalar Kanunu'nu... AYM'ye bireysel başvuru yolu ile ilgili gelen somut olaydaki ihlal bizzat bu yasanın bir bölümünden kaynaklanıyorsa?

Cevap basit gibi duruyor: AYM ihlal verecek. Gereğinin yapılması için Mahkeme'ye gönderecek. Mahkeme hala o yasa ulusal mevzuatta varlığını korur iken gereğini yapabilecek mi?

Sevim Akat davasında AYM, Sevim Akat'ın yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanması için Fatih 2. Aile Mahkemesi'ne başvurusunun reddedilmesi ile ilgili olarak, başvurucunun özel yaşam hakkının ihlal edildiğini belirtti. Gereğinin yapılması için dosyayı Fatih 2. Aile Mahkemesi'ne geri gönderdi.

Haberleri takip ettim ama bulamadım. Ancak mevzuat gereğince Fatih 2. Aile Mahkemesi bu karara uygun davranmak zorunda. Yani Sevim Akat'ın başvurusu kabul edilmek zorunda. (Belki de edilmiştir.) Ama Türk Medeni Kanunu'nda kadının kocasının soyadını kullanacağına dair açık bir hüküm varken, Fatih 2. Aile Mahkemesi Anayasa Mahkemesi'nin kararına uyup, başvurucunun talebini kabul ederse AYM kararı ile yasayı ezmiş olmuyor mu?

Aslında başta oluyor gibi dursa da, Anayasa'nın 90. Maddesi bir çıkış sağlıyor gibi gözüküyor. Fakat bu maddenin yerel içtihatlarda uygulama alanı dar ki, bu tür uyuşmazlıklarda böyle ihlal kararlarının emsal teşkil edebileceği henüz kimsenin aklından geçemiyor.

Öte yandan, 90. Madde yalnızca usulüne göre yürürlüğe girmiş İnsan Hakları sözleşmelerini kanundan üstün tutuyor. Yani bu durumda, bu sözleşmelerin uygulamalarını (İHAM uygulamaları) doğrudan emsal kabul edip de bu emsalleri bireysel başvuru ve yerel mahkeme içtihatlarında 'doğrudan' yani 'bireysel başvurusuz' ve mevcut yasayı gözardı ederek kullanmak, meşruiyet açısından büyük problem yaratabilir. Hatta yerine göre yargı yasama üzerinde bir yetki gaspı oluşturabilir.

Bu problemin kaynağı aslında benim 'AYM nin yeni yapısının iki yüzlülüğü' olarak tanımladığım bir düzenlemesinden geçiyor.

İhlale sebep yasa hükmü, meclisteki milletvekilleri aracılığıyla veya sonradan mahkemeler yoluyla iptal davasına konu edilebilirken, bireysel başvurucunun başvurusu bakımından iptale konu edilemiyor. Yani, Sevim Akat davasından örnek gösterirsek, olayda Sevim Akat kocasının soyadını kullanma zorunluluğundan kurtuluyor, ancak benzer bir başka olayda tekrar bireysel başvuru yoluna gidilmesi gerekiyor. Daha olumlu bir öngörüyle ikinci davada mahkeme yasanın anayasaya ciddi aykırılığını doğrudan AYM'de ileri sürüyor. Daha sonraki ihlallerin önüne ancak bu şekilde geçilebiliyor.

Ancak bu sürecin uzunluğu ve bu süredeki ihlallerden doğan zararların yoğunluğu fazla olduğu zaman, (Örneğin Kentsel Dönüşüm Yasası, Sendikalar Yasası vb.) bu durum bireysel başvuruyu amacından saptıracaktır. Sadece AİHM'den önce yolu uzatmak için devletin koyduğu bir engel olarak kalacaktır. Bireysel başvuru davacılarının ileri sürdüğü ihlallerin doğrudan yasadan kaynaklanması durumunda bu yasanın anında ihlali davacılar tarafından ileri sürülebilmelidir ki, bireysel başvuru ihlallerin tazmininden öte engellenmesi için de etkili bir yol olabilsin.